Analyse uitspraak Raad van State over Dwingelderveld

Dienst Landelijk Gebied is in het Dwingelderveld voornemens vijf hoofdprojecten en enkele nevenprojecten uit te voeren. Deze projecten hebben als doel de ecologische kwaliteit en de oppervlakte van meerdere habitattypen te verbeteren. De Grontmij heeft ten behoeve van deze projecten een natuurtoets* uitgevoerd. Uit dit ecologische onderzoek blijkt dat een groot aantal beschermde soorten negatief beïnvloed worden bij het uitvoeren van de werkzaamheden. Derhalve heeft Dienst Landelijk Gebied een ontheffing aangevraagd voor het overtreden van verbodsbepalingen voor de volgende soorten:

Tevens is ontheffing aangevraagd voor het verplaatsen uit het werkterrein van de volgende soorten: adder, gladde slang, hazelworm, heikikker, levendbarende hagedis, poelkikker en rugstreeppad.
De toenmalige minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit heeft hierop een ontheffing voor jeneverbes en kamsalamander afgegeven**. Voor alle overige soorten volgde een positieve afwijzing met een bijbehorend beargumenteerd en begeleidend schrijven waarin werd gesteld dat geen ontheffing noodzakelijk is, mits gewerkt wordt conform de in het schrijven voorgestelde mitigerende maatregelen of eventuele aanvullende voorwaarden. Het ministerie stelde daarbij dat de gunstige staat van instandhouding voor deze soorten niet in het geding is omdat voldoende alternatieven in de omgeving aanwezig zijn om naar uit te wijken.
De Stichting De Woudreus heeft op de positieve afwijzing en de ontheffing bezwaar, beroep en vervolgens hoger beroep aangetekend voor wat betreft jeneverbes, kamsalamander, zwarte specht, buizerd en vleermuizen. Op 11 juli 2012 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State – na een eerdere tussenuitspraak*** – einduitspraak gedaan.****
Hierin stelt de Raad van State onder andere dat:

• het ministerie ten onrechte niet beoordeeld heeft of de ontheffing verleend had kunnen worden voor het verwijderen van vaste rust- en/of verblijfplaatsen van de zwarte specht;
• met de aanwezigheid van alternatieven voor de zwarte specht niet wordt voorkomen dat daarvoor eerst de vaste rust- en verblijfsplaats wordt verstoord en de staatssecretaris dus had moeten beoordelen of ontheffing kan worden verleend;
  met de kap van bomen de vaste rust- en verblijfsplaatsen van vleermuizen in ieder geval tijdens de kap minder geschikt zijn als vliegroute en foerageergebied en de staatssecretaris dus had moeten beoordelen of ontheffing kan worden verleend.
• Voor de overige soorten waren de conclusies van de rechter in de lijn van de verwachtingen: de ontheffing is terecht afgegeven, terwijl het verwijderen van nesten van de buizerd niet aan de orde bleek.

Wat betekent dit voor uw dagelijkse praktijk?

Naar aanleiding van jurisprudentie van de Raad van State uit 2009 kan voor soorten genoemd in Bijlage IV van de Habitatrichtlijn alleen nog maar ontheffing worden verleend vanwege een belang dat is genoemd in de Habitatrichtlijn. Voor alle overige aanvragen stuurt het ministerie een zogenaamde positieve afwijzing: in deze afwijzing neemt zij vaak voorwaarden op waaraan voldaan dient te worden om te voorkomen dat de Flora- en faunawet in hun ogen overtreden wordt. De Raad van State is in de uitspraak van 11 juli 2012 van oordeel dat het ministerie in het betreffende project ten onrechte oordeelt dat er geen ontheffing nodig is. Met andere woorden: een ontheffing is noodzakelijk. Dit betekent dat voor soorten genoemd in Bijlage IV in feite alleen dwingende redenen van groot openbaar belang grond kunnen bieden voor een ontheffing.
Ondanks het zware toetsingskader van de ontheffingsgrond ‘dwingende redenen van groot openbaar belang’, zijn in de jurisprudentie voorbeelden te vinden waarin de Raad van State toepassing van de ontheffingsgrond gerechtvaardigd achtte. De Raad van State achtte ontheffingsverlening voor verstoring van verschillende vleermuissoorten op grond van dwingende redenen van groot openbaar belang gerechtvaardigd in geval van de bouw van 350 woningen in de middeldure koop- en huursector in Bloemendaal (ABRvS 13 mei 2009, zaaknr. 200802624/1).
Ook de ontheffing ten behoeve van een project dat voorzag in de bouw van 1050 woningen, groenvoorzieningen, stedelijk water, een begraafplaats en een woonzorgcentrum met 150 zorgwoningen bleef in stand. Volgens de Afdeling was in deze zaak genoegzaam gebleken dat behoefte was aan de (zorg)woningen. De Afdeling achtte ontheffingsverlening voor de rugstreeppad op grond van dwingende redenen van groot openbaar belang dan ook gerechtvaardigd (ABRvS 21 januari 2009, zaaknr. 200802863/1).
Voor ons als adviseurs en voor u als initiatiefnemer maken deze uitspraken het werk niet makkelijker. Op grond van de uitspraak moet namelijk worden geconcludeerd dat voor streng beschermde soorten (zoals de gewone dwergvleermuis) bij het negatief beïnvloeden van een verblijfplaats altijd een ontheffing noodzakelijk is. Deze ontheffing wordt alleen afgegeven wanneer er een reden is die beschreven staat in de Habitatrichtlijn. Er zijn voorbeelden in de rechtspraak te vinden waarbij wel een ontheffing mocht worden verleend, maar in veel gevallen is zo’n reden gewoonweg niet voorhanden.
—
Dit weblog bericht is gezamenlijk geschreven met Boudewijn Baan en Steven van Hengel van Asselbergs & Klinkhamer Advocaten.
* Link natuurtoets Grontmij
** Link naar de ontheffing en positieve afwijzing.
*** ABRvS 15 februari 2012, zaaknr. 201104809/1/T1/A3.
**** Link naar definitieve uitspraak Raad van State.